¿Es el enlace un acto de comunicación pública? En síntesis esta es la pregunta que un órgano judicial sueco ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y que se tramita como el asunto C-466/12. Una pregunta que, cuando se ha planteado a los jueces españoles, ha obtenido una clara respuesta en contra de forma mayoritaria. Ahora le tocará pronunciarse, esperemos que de forma definitiva, a la Justicia europea.
 
La consulta planteada se articula en torno a 4 preguntas concretas, que pueden agruparse en dos interrogantes principales.
 
El primero gira en torno a la posibilidad de que el enlace pueda constituir un acto de comunicación pública y si para ello hay que tener en cuenta el tipo de enlace y la forma de acceso a la obra enlazada.
 
El segundo se centra en si los Estados pueden ampliar el catálogo de actividades a considerar como comunicación pública respecto de lo previsto en la Directiva.
 
De esta forma, la primera de las cuestiones que se plantean al Tribunal no resulta difícil de entender y su tenor literal es suficientemente ilustrativo. Resumiendo la pregunta y siendo fieles al texto, podría enunciarse así: Si una persona ofrece en su página de Internet un enlace a una obra ajena, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido de la Directiva 2001/29/CE?
 
Como decimos, esta pregunta ha sido respondida por los jueces españoles en sentido negativo y, aunque en ocasiones se ha sugerido a nuestros órganos judiciales el planteamiento de esta cuestión a Europa, siempre han considerado que no era necesario.
 
Pero hay que tener en cuenta que junto con esta pregunta principal se efectúan otras tres de suma importancia.
 
En la segunda cuestión, se pregunta al tribunal si, para apreciar la existencia de esa comunicación pública, hay que tener en cuenta si la obra enlazada se encuentra en una página de Internet a la que pueda acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté limitado de algún modo.
 
Es pronto para aventurarse sobre los motivos de esta pregunta y habrá que esperar a que se conozcan los antecedentes del caso para entender las razones que llevan a plantearse esta distinción según el acceso a la obra se encuentre o no limitado (con una utilización de contraseña, por ejemplo), así como si esa distinción tiene efectos prácticos sobre la institución de la comunicación pública.
 
¿Distinción entre enlaces?
 
En la tercera cuestión se pregunta igualmente por otra circunstancia a tener en cuenta eventualmente para la existencia de comunicación pública. Lo que se viene a preguntar aquí es si hay que diferenciar entre los enlaces normales, por decirlo así, y los enlaces "embebidos" a efectos de considerarlos como un acto de comunicación pública. Una cuestión realmente interesante sobre la que se tendrá que pronunciar ahora el Tribunal consultado y que se plantea en estos términos: "¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que el usuario haya hecho clic en el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo que parezca que se encuentra en la misma página?".
 
En España, lo que sí sucedió una vez es que se diferenció entre enlaces a obras compartidas mediante redes P2P, para considerar que estos no suponen comunicación pública, y los enlaces a obras compartidas mediante sistemas de descarga directa que, en cambio, sí tendrían la consideración de comunicación pública. Pero como se destacó en su momento, la sentencia no aclara por qué unos enlaces (a descargas directas) son 'comunicación pública' y otros (a archivos P2P) no.
 
Por lo demás, este criterio de diferenciación la verdad es que no ha tenido mucho predicamento en otras resoluciones posteriores y constituye realmente un extravagancia más a la que nos tienen acostumbrados algunos jueces.
 
Finalmente, la última cuestión que se somete al criterio europeo es probablemente la más interesante. En concreto, y sobre todo para la eventualidad de que las anteriores preguntas se resuelvan de forma negativa, se pregunta si un Estado puede ampliar el concepto de comunicación pública de la Directiva 2001/29/CE, a fin de que comprenda más actos que los derivados del artículo 3, apartado 1 de dicha Directiva.
 
En concreto: ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información?
 
Los intermediarios del mercado de la propiedad intelectual siempre han pretendido que la actividad de enlazar constituya uno de los actos de explotación de la obra bajo el concepto de comunicación pública y, sin atreverse a modificar la Ley de Propiedad Intelectual (acaso por poder contravenir la Directiva europea), han pretendido infructuosamente obtener dicho pronunciamiento de los jueces españoles.
 
La pelota ahora está en el tejado de la Justicia europea. Esperemos que esté a la altura de las circunstancias.

FUENTE :http://www.elmundo.es/elmundo/2012/11/27/navegante/1353999087.html