Hace unos meses que estábamos esperando que la Subsecretaría de Telecomunicaciones dictara el reglamento de Neutralidad en la Red, tal cual la Ley General de Telecomunicaciones le había encomendado. Hoy, hemos tenido acceso al documento que se encuentra en la Contraloría General de la República (lo cual significa que el documento aún no es oficial ni ha entrado en funcionamiento) y la conclusión, dentro del seno de nuestro grupo, es unánime: se ha presentado uno de los peores escenarios posibles en materia de Neutralidad en la Red.

El reglamento consta de doce artículos dispositivos, entre los cuales se recogen solo algunas de las obligaciones a las que estarán sujetas los ISP, esto es, las obligaciones de publicidad respecto de las cualidades y calidades de sus productos.

Si bien es un tema bastante importante, la parte más compleja del reglamento – y por lejos la más relevante – es aquella que debe señalar las actividades que serán consideradas como contrarias a la Neutralidad en la Red, así como también contrarias a la libertad para acceder y utilizar contenidos y servicios en Internet.

Pues bien, todos nuestros temores se hicieron realidad. Tras las desafortunadas declaraciones del Subsecretario de Telecomunicaciones Jorge Atton, en El Mercurio de 26 de Noviembre de 2010, quedamos muy intrigados respecto de la posición que tomaría el Subsecretario y el Gobierno a la hora de dictar el reglamento de Neutralidad, esto, dado que en sus propias palabras, los ISP podrían realizar actos de bloqueo, interferencia, degradación, etc., – considerados totalmente ilegales y señalado expresamente en la ley – siempre y cuando avisaran a los usuarios de dicha situación, a través de su página web o en la publicidad de los productos!.

El proveedor podría bajar las velocidades a quien intercambia archivos por redespeer-to-peer. Esto estará permitido, pero si lo hace, tiene que informarlo, ya que afectará a los usuarios intensivos de la red – Jorge Atton, Subsecretario de Telecomunicaciones. El Mercurio, 26 de Noviembre de 2010

En base a esas declaraciones, publicamos una columna en Fayerwayer al día siguiente, explicando al público cuales eran los problemas de dichas palabras. Grande sería nuestra sorpresa (o no tan grande) al darnos cuenta, el día de hoy, que dicho razonamiento perjudicial, había sido recogido “tal cual” en el reglamento de Neutralidad, en el tercer inciso de su Artículo 8º, que reza:

Con todo, se considerará como acción restrictiva a la neutralidad en la red toda aquella medida de gestión de tráfico y/o administración de red que tienda a bloquear, interferir, priorizar, discriminar, entorpecer, restringir y/o de cualquier forma obstaculizar el acceso a servicios, aplicaciones y contenidos de la red, que no haya sido expresa, debida y previamente informada a los usuarios por los medios regulados en el presente reglamento o que sea ejecutada de manera arbitraria o discriminatoria. Se reputará arbitraria y/o discriminatoria cualquier acción u omisión que conlleve un tratamiento injustificadamente diferenciado entre proveedores de aplicaciones y/o usuarios.

Esto, en pocas palabras, da una autorización expresa a los ISP para realizar actividades contrarias a la Neutralidad en la Red, siempre y cuando, lo comuniquen en su publicidad.

Desde el punto de vista jurídico, esto presenta tres grandes problemas:

El reglamento estaría haciendo caso omiso a la obligación de señalar CUALES serán las prácticas atentatorias contra la neutralidad en la red y la libertad de utilización de servicios y contenidos.
Las actividades autorizadas por el reglamento, se encuentran expresamente prohibidas por la ley general, por lo que dicha disposición sería ilegal.
Además, el reglamento estaría introduciendo una diferenciación que NO está contemplada en la ley, puesto que la propia Ley General de Telecomunicaciones no establece condición alguna para considerar que dichas actuaciones (arbitrariamente bloquear, interferir, priorizar, etc.) puedan ser consideradas legales. En este caso, SUBTEL estaría considerándolas legales en caso que los ISP informen previamente de este hecho.
Esto, a todas luces, es contrario al principio de Neutralidad y a la legislación vigente por lo que no tiene cabida en el reglamento. Esperamos que Contraloría General de la República pueda martillar esos clavos antes de que el reglamento salga “a la calle”.

Además de todo lo antes mencionado, que es de suma importancia resolver lo antes posible, el reglamento también contempla otros errores de fondo, como la prerrogativa señalada en el Artículo 9º, que establece la facultad de los ISP para bloquear contenidos y servicios a petición expresa del usuario.

Esto, tampoco se encuentra contemplado en la ley ni en el mandato reglamentario establecido por el Artículo 24J de la Ley General de Telecomunicaciones, por lo que SUBTEL estaría, nuevamente, excediendo el mandato de la ley al integrar una obligación no contemplada previamente. El único caso que está establecido expresamente en la ley, es aquel en el cual los propios ISP ofrecen sistemas (software) de control parental a los usuarios a solicitud y costa de los mismos. Este escenario, es tratado escuetamente en el inciso segundo del mismo Artículo 9º del reglamento.

¿Qué debemos hacer?
En resumidas cuentas, la señal que estaría enviando el Gobierno a través de SUBTEL, es permitir que las compañías de Telecomunicaciones puedan vulnerar los derechos de los usuarios de Internet – así como los derechos fundamentales de los proveedores de contenido – siempre y cuando, esa vulneración sea comunicada a través de la publicidad de sus productos.

Mientras esto sucede, estamos tratando de ponernos en contacto con SUBTEL, por cuenta propia y a través de los Diputados y Senadores que nos han apoyado estos últimos cuatro años para sacar esta ley a flote. De no mediar alguna corrección por parte de SUBTEL, ya nuestras alternativas se reducen a ejercer acciones en la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional, o la Corte Suprema.

Trataremos de informar en la medida que se vaya desatando el nudo. Será de suma importancia la participación de ustedes difundiendo nuestro malestar sobre este tema, ya sea en sus propios sitios web, como en redes sociales o en espacios donde podamos poner este problema como tema de discusión!.

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